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三权分立与司法独大的要害 (2020.9)

发布日期:2020-09-28




区汉宗


行政长官林郑月娥强调香港没有“三权分立”,香港享有的行政、立法、司法权并非跟中央分权,而是由中央政府授权,“三权”要透过行政长官向中央负责。林郑月娥的话,击中了“三权分立”与“司法独大”的要害。


特区政府教育局去年就高中通识教科书推出了专业谘询服务,近日多家出版社的修订内容出炉。修订内容不再谬称“三权分立”、不再美化所谓“公民抗命”、不再宣扬“本土意识”、不再造谣丑化内地……修订的内容让某些别有用心的团体和个人气急败坏,而真正让他们恼怒的是,他们再也不能以教科书为手段鼓动年轻人做“政治燃料”,再也不能从思想上控制价值观正在成型期的孩子们。


(一)一石击破水中天
教育局局长杨润雄对此作出回应,明确指出香港无论在回归前后,都没有三权分立制度,教科书必须清楚讲出事实。行政长官林郑月娥9月1日理直气壮地说:“从今天开始、从我这届政府开始,我们很重视正本清源、拨乱反正,正确的说话要有胆量说出来,否则不断把不正确的说话或混淆的说话传播开去,便失去了原本的意义。”“三权分立”谬论横行,乱港久矣,是时候扬清激浊、彰善瘅恶。特首从教育、公众层面入手,理直气壮讲清正理,驳斥谬误,这是有担当、敢负责的表现,也是本港由乱转治的重要象征。


林郑月娥表示,从这届政府开始,很重视正本清源、拨乱反正,正确的说话要有胆量说出来。(中新社)


林郑月娥的话,犹如一石击破水中天,击中了“三权分立”与“司法独大”的要害。反对派阵营暴跳如雷、如丧考妣。大律师公会发声明,声称林郑月娥有关说法无根据,不符合《基本法》中清晰订明和界定“三权分立”的条文,亦偏离过往不少法庭阐述香港特区政府架构的权威案例。反对派喉舌《苹果日报》的社评声称:“北京及特区政府大力否定三权分立,把特首置于体制之上,意味法律之前人人平等的原则固然打了折扣,司法机构及法官难以再依法律、案例制衡行政、立法机关,反而得考虑是否配合政府,配合政策及政治决定。当法官得左顾右盼second guess特首、政府的意见甚至加以配合时,司法独立自是无从说起,市民自由、权利的最后屏障也登时失去。可以说,今次否定三权分立论虽从教科书开始,实际剑指的却是法院及法官,却是司法独立。”


“三权分立”、“separation of powers”分别在近年的法官判词中出现逾百次,这显示“三权分立”的错误观念在法官中已根深蒂固、习非成是。揽炒派议员引用法官的判辞来证明回归后的香港实行“三权分立”,殊不知这些表述大多是翻译自法官“Separation of powers”的英文表述,并不严谨,而且其选择性忽视了《基本法》中20余处体现“行政主导”原则的条文。终审法院前常任法官列显伦表明:“上述案件的裁决引起很少公众回应,因为这些判决,甚至更多的判决,通常是如此的长篇累牍、冗长啰嗦,以至于没有记者能够准确地理解,因此也没人敢提出批评。客观上,公众因为这些铺天盖地而来的文字而被迫沉默了。公众由于对法律认知的缺失,更由于法官老爷的故弄玄虚,卖弄文字,不得不自知之明地远离法庭裁决,而法庭裁决则更加有恃无恐,唯我独尊。”


林郑月娥就所谓“三权分立”问题作出拨乱反正的表述,港澳办、中联办发言人发表谈话,表示赞同和支持。两办声明指出,关于“三权分立”的争议,涉及如何正确理解香港特别行政区政治体制的重大问题,必须说清楚,讲明白。两办发言人表示,政治学意义上的“三权分立”一般是对主权国家政体而言。香港一些人鼓噪香港实行的是所谓“三权分立”,实际上是一个伪命题,其真实意图是欲扩大立法权和司法权,削弱行政长官和特别行政区政府的管治权威,抗拒中央对香港的全面管治权,从而挑战香港特别行政区的宪制秩序,把香港变成一个脱离中央管治的独立政治实体。这是要害所在。现在必须正本清源、拨乱反正,把被颠倒的是非颠倒过来。


(二)香港回归前后都不存在“三权分立”
我国是单一制国家,香港是一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。香港特区的政治体制是中央以法律规定的,香港特区不能自行决定。就权力来源而言,特别行政区享有的高度自治权包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权,均来自中央的授权。香港政制就其属性和定位来说,仍是一种地方政治体制,在香港的三权之上,存在一个凌驾性的中央权力,这是一个纵向的权力隶属关系,绝非香港内部处于同一层面的横向分权关系。


自上世纪80年代《香港基本法》起草至今,中央有关部门权威人士和内地专家学者多有论述,明确指出香港政治体制无论在回归前还是回归后,都不是“三权分立”。

在《基本法》起草过程中,曾有人提出香港特区要搞“三权分立”。但在1987年4月,提出“一国两制”构想的邓小平在会见基本法起草委员会委员时,就明确指出:“香港的制度不能完全西化,不能照搬西方的一套。香港现在就不是实行英国的制度、美国的制度,这样也过了一个半世纪了。现在如果完全照搬,比如搞三权分立,搞英美的议会制度,并以此来判断是否民主,恐怕不适宜。”邓公的谈话,成为《基本法》起草的指导思想。

1987年4月17日,“基本法政治体制小组”港方负责人查良镛表示:小组较早前决定的政制,不是真正的“三权分立”。“小组”中方负责人萧蔚云表示:将来香港不是一个国家,所以采取“三权分立”不一定合适。


“三权分立”在香港是一个伪命题,香港从来没有实行“三权分立”。回归前,港督兼任行政机关及立法机关的主席,立法局议员及司法机关人员都由港督委任;港督则由英国直接委任,港人并无权选港督;直至临回归前约十年才开始有立法局部份选举,并取消由港督兼任立法局主席;回归前,本港亦无司法独立,本港的终审权在英国枢密院。回归后,《中国宪法》和《香港基本法》规定的特别行政区制度是国家对某些区域采取的特殊制度,香港的政治体制,是中央直辖下以行政长官为核心的行政主导,行政、立法和司法互相制衡互相配合。


在这一制度下,中央政府拥有对香港特别行政区的全面管治,既包括中央直接行使权力,也包括授权香港特别行政区依法实行高度自治。对香港的高度自治,中央具有授予权、监督权,香港的三权都没有完全独立运作、不受中央监督的法律空间。所谓香港“三权分立”并不存在,这样的谬论必须驳斥。过往香港社会对这个重要的宪制问题不清楚或错误理解,现时要正本清源,拨乱反正。


(三)炒作“三权分立”的核心是鼓吹“司法独大”
“三权分立”既然是“伪命题”,反对派阵营为什么不厌其烦地炒作呢?究其实质,就是企图扩大立法权及司法权,将司法独立搞成“司法独大”、“司法独裁”,架空行政权,矮化行政长官,进而达到否认中央对香港全面管治权的目的,将香港变成“独立”或“半独立”的政治实体,骨子里是“港独”思维在作怪。炒作“三权分立”的核心,是鼓吹“司法独大”、“司法至上,法官治港”。对此,《苹果日报》社评已供认不讳,声称否定三权分立论实际剑指的是司法独立。


香港终审法院前常任法官烈显伦在两份报章分别发表了题为《是时候紧急改革了》和《New Legal Mindset》(法律新思维)的文章。烈显伦对香港司法独大弊端的批评一针见血,包括:法官通过审理相关案件,把自己抬高到了全国人大的位置,由此自我赋权意图否定全国人大的宪制地位;法院持续地让公共利益屈从于个人权利的主张,这实质上变相直接鼓励“违法达义”,法院在过去一年里帮助创造了导致街头混乱的社会环境,实际上不仅仅是包容,而是在纵容街头暴力;最糟糕的是,法院允许律师颠倒《基本法》,它不是香港稳定繁荣的保障,而是被用来凿击法律和秩序的工具。烈显伦大声疾呼:“当下司法机构受弊端困扰,需要改革。”


烈显伦一针见血地道出了香港市民对司法体系的不信任,以及对“警察拉人,法官放人”的强烈不满。长期以来,尤其是“修例风波”以来,香港警方在掌握充分证据的情况下抓捕的暴徒为数不少,但不少被捕嫌犯很快被法官批准保释,甚至一些被控暴动罪或干犯香港国安法等重罪的嫌犯,也在极短时间“放人”,于情于理都令人难以想通。


立法会前主席曾钰成亦表示:“最令人不安的,是法官在判词里毫不掩饰地表示他对被检控者的同情、包容甚至欣赏,以及对执法人员的敌意和歧视。当一位法官在审判多宗案件时无一例外地表现出这样一种态度,人们便很难相信他在社会事件上的个人立场没有影响他的判决;很难相信他‘只看法律、不看政治’;很难相信他做到司法誓言的要求,‘以无惧、无偏、无私、无欺之精神,维护法制,主持正义’。”


例如,东区法院裁判官何俊尧多次判决都惹来争议,包括:在庭上称赞在立法会捣乱的前“香港众志”被告为“未来社会栋梁”,又说向警察宿舍掷汽油弹的纵火暴徒没导致任何人受伤,“唯一受伤可能系被告被制服嘅时候”,更多次称警察作供讲大话不可信,明显地偏袒揽炒派。但备受争议的何俊尧不仅未受罚,反而升职加薪,备受重用。公众质疑为何何俊尧会升职和大幅加薪,这是否司法独大,官官相卫?


再如,8月23日,广东海警在南海水域截获一艘快艇,拘捕12名偷渡客,被捕者包括涉嫌协助“我要揽炒”组织呼吁国际制裁中港而违反《港区国安法》的李宇轩,12人中11人被控不同罪名而正保释候审,他们原拟逃往台湾寻求庇护。12名潜逃台湾失败者当中7人,其保释裁判都是经东区法院主任裁判官钱礼处理。钱礼让疑犯保释,或让他们有机会潜逃,例子不胜枚举。



广东海警拘捕李宇轩等12名原拟逃往台湾寻求庇护的偷渡客,当中7人的保释裁判皆为东区法院主任裁判官钱礼。


近期涉及黑暴的案件,除了有确凿录像证据的罪成之外,不少由证人作证的案件,均在裁判官“证人非诚实可靠的证人”的臆断下令疑犯脱罪。例如裁判官何俊尧称作供警员“大话冚大话”,裁定区议员仇栩欣涉袭警罪名不成立,并再次以“警方证供不可靠”为由,判涉黑暴被告无罪释放。黎智英刑恐案,裁判官钟明新亦称,当事记者也非诚实可靠的证人,裁定控罪不成立,黎智英当庭获释。所谓“证人非诚实可靠的证人”,已成为裁判官罔顾被告犯罪事实,刻意为被告脱罪的“杀手锏”,这是司法至上、司法独大、司法独裁的突出表征,令市民对司法机构信心每况愈下。


立法会议员葛佩帆曾在立法会会议上反映,有市民向她投诉,有法官参与反修例的公开联署,又有法官审理涉及反修例的案件时判刑不适当。她问政府,对法官的投诉会否获得处理,法官应否接受公众监察以提高司法制度的公信力,以及如何保证法院有一致的量刑标准。政府回应指,在处理针对法官的投诉时,“司法独立必须受到保障和尊重”;投诉必须由司法机构自行处理,处理投诉的审议只能由法官进行,“不受外来的影响或干预”;至于量刑,是“由法院行使独立司法权力来履行”的。这就是说,因为要保障司法独立,法官不能接受来自司法系统以外的监察。葛佩帆指出,政府的回应,令人觉得是在鼓吹司法独大,只容许法官“自己人查自己人”,有“官官相卫”之嫌。


(四)香港司法机构千疮百孔
烈显伦作为一位德高望重的法律界前辈,他在文中谈及有法官“自我赋权”的问题,他认为最令人惊诧的例子,是两名高等法院法官去年11月判决的《禁蒙面法》案,“他们全面宣称《紧急情况规例条例》抵触了1997年6月后在香港确立的‘宪制秩序’”。在烈显伦看来,上述法院对“一国两制”政策的理解,“迟钝得令人瞠目结舌”;在效果上,这些法官通过决定香港的宪制秩序应该如何,“把自己抬高到了全国人大的位置,由此自我赋权击倒一项至关重要的主要立法”。烈显伦批评香港司法机构千疮百孔,却未见改善。


对于香港司法机构千疮百孔的问题,笔者2013年1月在本刊用“柳苏”笔名撰写的《贯彻基本法不可回避的问题》一文亦有论及,包括:


1、香港法律界和司法界排斥人大释法。1999年1月29日的吴嘉玲案,是回归后第一个居港权案,终审法院裁定港人所有内地子女可享有居港权,引发了可能酿成160多万内地移民涌港的严重危机。如此判决,已经违反了《基本法》有关居留权的立法原意,偏偏法官意犹未尽称:“法院必须具有司法管辖权,去审核全国人民代表大会及其常务委员会的行为,以确保这些行为符合基本法。”如此自我赋权,与两名高等法院法官判决《禁蒙面法》案一脉相承。


2、香港法院挑战中央司法主权。国家最高立法机关对《基本法》释法仅5次,人大常委会释法包含中央对香港的司法主权意涵,对《基本法》涉及中央与特区关系事务的条文,香港法院没有最终解释权,这一点对中央政府在香港行使主权非常重要。由于人大释法一直受抵制,由此衍生的另一个严重后果是,对《基本法》涉及中央与特区关系事务的条文,除了刚果案外,香港法院并没有按照《基本法》规定提请人大解释,甚至违反人大已经解释过的有关条文。


3、形成“司法至上”“法官治港”局面。《基本法》设置的解释机制使全国人大常委会对《基本法》的解释权,只构成“最低限度的司法主权”。但香港回归以来,香港法院往往没有尊重中央对香港“最低限度的司法主权”,没有尊重人大常委会的立法解释优于香港法院的司法解释。而且《基本法》未授予香港法院“违宪审查权”,法无授权不可行,香港法院行使包括狭义和广义在内的“违宪审查权”,是明显的越权。但香港法官动辄以“违宪审查权”,判决错综复杂的社会、经济和政治问题,使行政权力不断受到司法扩权挑战,特区政府日益陷入管治困境,而且赤裸裸挑战中央对香港的全面管治权,形成“司法至上”、“法官治港”、“香港司法凌驾中央司法主权”的局面。


(五)应提出必要的司法改革措施
烈显伦强调:“当下司法机构受弊端困扰,需要改革。”作为一种原判错误的补偿,当法官犯错律政司就需上诉是远远不够的。每个法律制度下会出现原判错误的情况,有时是由于人为,有时则是由于体系出问题。导致原判错误的原因可能是执法机构严重失职,或者司法机构的成员对彰显公义所持有的态度偏颇。香港法官偏颇立场愈来愈明显,而监察司法机构的机制明显不足,政府及司法机构必须审慎看待,提出必要的司法改革措施。


1、设立“监察司法委员会”及“量刑委员会”监察“司法独大”

英美司法体系多年来一直积极探索量刑规范议题,设立规范的量刑标准,制衡法官的量刑权力。英国在时任司法大臣施仲宏推动下,于2010年设立英国量刑委员会,以进一步确保法院量刑公平透明和一致。美国为了限制法官的自由裁量权,更早于1970年代中期便展开连串改革运动,促使国会在1984年通过《量刑改革法》,授权成立量刑委员会,统一指导量刑。英美等普通法适用国家锐意推动司法改革,确保法庭的量刑、裁决公平透明,符合公众利益。


香港司法机构亦应与时俱进,顺应民意,仿效英美司法改革,接受由社会各界组成具公信力的独立机构监督,令法庭的量刑裁决真正彰显法治公义。不少政界和法律界人士建议,政府应设立由法律界及非法律界人士组成的监察司法委员会及量刑委员会,向法庭建议针对某类刑事案的量刑指引,增加法律本身的认受性及司法系统公众参与度,从而真正做到审判公平公正。


目前, 司法机构内部虽设有《法官行为指引》,作为法官遵守行为的准则,但只属指引性文件,并不等同法律,即使有法官违反了该指引,也无施加任何罚则。制衡司法独大,政府及司法机构应参考英国等海外国家的做法,尽快设立监察司法的独立机制。很多奉行普通法的国家,如英国、美国、加拿大、新西兰等,都已有监察司法的独立机制,故此香港要设立量刑委员会和监察司法委员会并不困难,有很多国家可借镜。


不少政界和法律界人士建议,政府应设立监察司法委员会及量刑委员会,增加法律本身的认受性及司法系统公众参与度。


2、需要更有代表性的推荐委员会来推荐法官

香港共有182名法官及司法人员,当中24人为资深法官(包括终审法院首席法官、终审法院7名本地法官和15名海外法官,以及高等法院首席法官)。根据《基本法》,法官及司法人员由行政长官任命,而其任命则依据司法人员推荐委员会的建议。目前司法人员推荐委员会由9名人员组成,除了终审法院首席法官以及律政司司长外,其他4人均为法律界人士,包括两名法官,以及律师公会和大律师公会代表,只有3人是由特首委任的非法律界人士。委员会会议的委员中,若有两人反对,决议就不能生效。律师公会和大律师公会代表以及两名法官,是否存在利益冲突令人质疑,但在委员会主导委任中的作用极其重要。


烈显伦点名香港大律师公会,批评该机构一再打着“高度自治”的旗号颠倒《基本法》。他直言,香港的律师“对现实的视而不见发展到了令人惊心的地步”。全国政协副主席梁振英亦批评大律师公会极不专业,表示早已不视对方为专业团体。


去年10月9日,前大律师公会副主席蔡维邦突然宣布辞职,引起轩然大波。而辞职的原因,与“大律师公会近年来被背后的圈子操控,破坏法律原则,屡屡把矛头指向依法履职的警察、而无视极端激进分子的影响”有关。鉴于此,司法人员推荐委员会需要改革,可以增加名额,让没有利益冲突的人去主导委任,修补委任法官的漏洞。

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