☉文/马建波 香江智汇副会长

早前香港特首林郑月娥与教育局局长杨润雄提出：香港从来没有「三权分立」（即：回归前没有，现在也没有）。关于香港是否存在「三权分立」的问题，再次成为社会和法律界争议的焦点。甚至有反对派借2017年7月习近平主席莅临香港视察时提出的「三权合作」思想，及《港区国安法》的颁布实施，反污「香港司法独立」受到了冲击和影响。这是对《基本法》、《港区国安法》和习主席讲话精神的肆意曲解。香港特区回归以来一直遵循《基本法》，落实行政主导原则，香港「行政权、立法权与司法权」应围绕这一基本原则，相互配合，确保特区政府依法（国家宪法和特区《基本法》）施政。这是习主席讲话的核心思想，也是林郑月娥特首近日响应社会争议时所指的香港只有「三权分工」。「三权」机构依据《基本法》所规定权限履行职责，而非司法界所理解的「三权分立」各自为阵的逻辑。同时也说明在国家宪法和《基本法》框架内，香港并无「三权分立」的政制土壤。

高铁「一地两检」方案遵守法治精神

关于香港是否存在「三权分立」的争议，自回归以来就没有停过。司法界最激烈的争议出现于2017年12月，当时香港大律师公会曾针对全国人大常委会全票通过广深港高铁香港西九龙站「一地两检」合作方案，发表了一份措辞强硬的声明：「全国人大常委会批准香港『一地两检』的决定，是回归后在香港落实执行《基本法》的最大倒退，严重冲击『一国两制、港人治港』及香港法治精神。声明还批评：该决定没有任何法律基础，无视《基本法》第18条的规定，相比过往全国人大的释法案例更具争议性，对香港法治更具杀伤力。认为此举无可避免地削减本地及国际间对特区奉行『一国两制』及香港法治的决心，侵害了《基本法》的完整。」大律师公会在声明中特别强调「一地两检」合作安排违反《基本法》第18条的规定，这恰恰说明大律师公会对香港《基本法》与国家宪法的关系定位仍存在一定程度的曲解。因为「一地两检」合作安排是当年国家推进落实「一带一路」倡议和「十三五规划」，发展高铁经济的战略部署之一，是依据国家宪法作出的重大战略决策。从法律角度和国家大局而言，根本不存在抵触《基本法》的问题，香港是依据《基本法》实行「一国两制、港人治港」方针的特别行政区，首先应尊重国家宪法和香港《基本法》的权威，服从和服务于国家经济发展大局。更何况高铁经济「利国利港利民」，更有利于香港加速对接「大湾区」产业经济圈，促进香港加快融入国家发展大局。当时全国人大常委会副秘书长、基本法委员会主任李飞就「一地两检」方案涉及《基本法》条文也作出有关执法权限的声明：内地执法仅限于西九龙高铁站「内地口岸区」内，用内地法律。因此，全国人大常委会通过广深港高铁「一地两检」合作方案，亦属于国家高铁发展规划的统一战略部署，是遵守了「国家宪法和香港基本法」的法治精神，有充分的法律依据，无可厚非。

事实证明：广深港高铁顺利通车，并实施「一地两检」后，一切顺畅，并无出现冲击香港司法「独立」运作的情况，香港法院仍是依据《基本法》第85条进行独立审判案件。在有关协议中双方均同意把「内地口岸区视为内地管辖区」适用内地法律，因此并不违反《基本法》第18条。除非香港法官无力履行职责和行为不检，行政长官才可依据：《基本法》第89条，由终审法院首席大法官任命不少于三名当地法官组成的合议庭提出建议，经特首批准予以免职。因此，即便是今年6月30日《港区国安法》颁布实施后，也并无改变香港司法「独立」运作的机制，行政长官可依据《港区国安法》任命涉及「危害国安」案件之主审法官，亦可根据《基本法》行使特首权力，免除「无力履职与行为不捡」的法官。这就足以说明《基本法》赋予了行政长官对「问题法官」换血的权力，香港「司法独立」绝非凌驾于行政主导的「司法独大」。

「三权」法律效力源于宪法与基本法授权

香港《基本法》是维护「一国两制、港人治港」方针顺利落实的重要基石。《基本法》根据国家宪法制定，其法律原则及权力来源于国家宪法赋予权力，国家宪法是母法，香港《基本法》是子法。因此，香港「三权」法律效力也来源于国家宪法与《基本法》的授权。从政治伦理和法律原则看，全国人大常委会对香港《基本法》拥有释法、修定、充实和完善之权力。维护国家宪法与《基本法》的权威是特区政府和香港同胞的责任，例如：香港《基本法》第23条至今没有完成本地立法，没有履行特区政府的宪制责任，就是特区政府的一项工作缺失。近年来，大律师公会多次依据终审法院落地香港和司法相对独立的特殊环境，绕开《基本法》所明确的特区政府「行政主导」原则，对全国人大常委会有关法律决定妄加曲解和指责，甚至误导公众，这是不尊重法律主体原则的行为。例如：2018年1月初，香港终审法院首席大法官马道立先生，曾在新的法律年度开启典礼上致辞时刻意强调：「《基本法》条文只与普通法制度有关」。这是将香港回归后实行「一国两制、港人治港」方针的法律基础《基本法》，同香港延续英美普通法系的司法模式混为一谈，是忽视了「一国两制」中「一国」大前提，割裂了香港「基本法」同国家宪法的内在有机联系，也有误导港人法律认知的嫌疑。

无独有偶，今年9月23日首席大法官马道立再次发表十几页声明：强调司法机构绝对不应被政治化，法官履职不可受政治考虑影响，外界对法官或法院的批评要有理据。马道立的言论恰恰忽视了法官判案应始终秉持「客观公正、惩恶扬善」的法律原则和专业精神，及某些法官在审判「反修例黑暴案件」中，对某些黑暴罪犯的轻判和无关痛痒的低金保释（已发生多起弃保潜逃），本身就隐含着某种政治倾向，亦有庇护纵容之嫌。

中央政府已多次强调：香港「高度自治」并非「完全自治」，其权力来源于中央政府授权，没有中央政府授权就没有特区政府「一国两制、港人治港」的管治权力基础。没有全国人大常委会对香港成功落实《基本法》的维护与释法机制安排，香港《基本法》就必然会被某些别有用心之人蓄意曲解而变形走样。因此，香港司法界对《基本法》与国家宪法的从属原则与逻辑关系，对香港「一国两制、港人治港」的权力来源应有正确的理解和清晰的认识。香港司法界更应认清目前严峻的法治环境和自己的专业责任，与时俱进顺应变革。

笔者多次强调香港《基本法》是落实「一国两制、港人治港」政制方针的重要法治保障，因此《基本法》就是特区政府依法施政的主体法律框架，而《基本法》的建立基础是《中华人民共和国宪法》。也就是说：《基本法》是香港回归祖国后实行「一国两制、港人治港」和高度自治方针的重要基石，是中央政府确保香港「一国两制、港人治港」方针「不走样、不变形、不动摇」的政制基础和纲领性法制框架，维护落实《基本法》即体现「一国」之前提。而维系香港法治文明与社会稳定的司法体系则来源于英美普通法系（又称判例法），其有别于内地的大陆法系（条文法）。即：「一国两制、港人治港」的司法制度延续了过去港英时期的「普通法」模式，则体现了「两制」特征。这里不能忽视的一个重要前提就是「一国」，就是要求港人要尊重和维护「国家宪法与基本法」的权威。因此，香港实行普通法制度与维护《基本法》权威并不矛盾。国家宪法是根，《基本法》是纲，普通法是目，纲举才能目张。因此不能割裂《基本法》与国家宪法的天然联系，更不能将《基本法」和普通法简单混为一谈，将司法「独立」与司法「独断」模糊一体。

2017年「七．一」 习近平主席到港视察时曾发表重要讲话，呼吁港人：要始终依照国家宪法和《基本法》办事，香港的回归完成了香港宪制秩序的巨大转变，《中华人民共和国宪法》和《香港特别行政区基本法》共同构成香港特别行政区的宪制基础。宪法是国家根本大法，是全国各族人民共同意志的体现，是特别行政区制度的法律渊源。基本法是根据宪法制定的基本法律，规定了在香港特别行政区实行的制度和政策，是「一国两制」方针的法律化、制度化，为「一国两制」在香港特别行政区的实践提供了法律保障。在落实宪法和《基本法》确定的宪制秩序时，要把中央依法行使权力和特区政府履行主体责任有机结合起来；要完善与《基本法》实施相关的制度和机制；要加强香港社会特别是公职人员和青少年的宪法和《基本法》宣传教育。这些都是「一国两制」实践的必然要求，也是全面推进依法治国和维护香港法治的应有之义。习主席的讲话已给正确理解《基本法》与国家宪法的关系，提出了非常清晰的指引。

从近期重燃的「三权分立」与司法改革争议可见，香港司法界仍有许多大法官和大律师始终认为香港司法是「独立」乃至「独大」的，认为香港应实行「三权分立」，因为香港司法实行普通法系，终审法院就设在香港。但笔者始终认为：香港实行「一国两制、港人治港」其政制法律依据是「国家宪法和特区基本法」。因此香港不存在「三权分立」的法律基础和政制土壤。司法过多干预政制，只会破坏行政主导原则。目前「一国两制、港人治港」方针仍在不断实践、丰富和发展过程中，因此司法界也应有与时俱进的思维和正本清源的勇气。中英谈判时中央可以同意将终审法院设置于香港，正是体现了在「一国两制」方针下，中央对香港司法体系的高度信任与尊重。请别忘了港英殖民时期的香港终审法院就设在英国枢密院（即司法顶层权力归属英国，港督拥有绝对行政主导权）。香港司法界应当深入思考这是为何？这就是为了更好地落实回归后「一国两制、港人治港」的方针。因此必须牢牢记住「一国两制、港人治港」的法律基础是国家宪法和《基本法》，核心是推动落实「行政主导」，行政长官及问责官员，经选举产生后由中央政府任命和授权行使职权，「三权」属相互配合的「分工」机制，而非放任司法独大，掣肘特区政府施政的「分立」安排，这就是我们正确理解国家宪法与《基本法》和普通法的关键所在。

若香港的大律师和大法官们只片面强调普通法与西方「三权分立」的原则，势必对特区政府「行政主导」带来无形的掣肘和干扰。更何况前面已分析香港《基本法》框架内也没有「三权分立」的政制土壤和机制安排。香港司法应当尊重国家宪法和《基本法》的权威和地位。

全国人大常委会副秘书长、基本法委员会主任李飞先生曾形象的比喻：「苍天之木必有其根；怀山之水必有其源」。这就是正确处理国家宪法、《基本法》与普通法关系的正确思考定位。可以这样理解，普通法是香港司法与执法的技术设计和「两制」安排；而《基本法》本身则是高屋建瓴的政制和法治原则。

香港赖以成功的重要基石就是法治，其见诸于香港严谨的法治环境、港人的法治意识、及港人尊法、守法与严格执法的法治精神。但如果香港司法界大法官们、大律师们继续抱残守缺，夜郎自大、固步自封，漠视国家宪法与《基本法》的权威，将《基本法》简单同普通法混淆，视司法「独立」机制为不受任何外界干扰的司法「独断」专行，最终就会形成一道掣肘特区政府行政主导与推动落实《港区国安法》的无形障碍，也会令重建香港法治社会核心价值大打折扣。